上级国家机关的决议、决定、命令和指示，如有不适合民族自治地方实际情况的，自治机关可以报经该上级国家机关批准，变通执行或者停止执行。
王红建：行政事实行为概念考，《河北法学》2009年第7期，第58页。从耶利内克的论述来看，行政事实行为的体系并未形成，更多是以举例为主。
同时，也是国家任务从消极的秩序维护走向积极的社会保障的体现。在刘忠典与沛县新城区管理委员会、沛县城市管理行政执法局等行政强制案中，法院认为，新城管委会安排其他组织和人员处理违建房屋内的物品是行政事实行为。[76]Vgl. J?rn Ipsen, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl., München: Verlag Franz Vahlen, 2012, S.205. [77]Vgl. Barbara Remmert, Schlichtes Verwaltungshandeln, in: Hans-Uwe Erichsen und Dirk Ehlers (Hrsg.), Allgemeines Verwaltungsrecht, 14. Aufl., Berlin/New York: Walter de Gruyter GmbH Co. KG, 2010, S.850. [78]Vgl. Eberhard Schmidt-A?mann, Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee: Grundlagen und Aufgaben der verwaltungsrechtlichen Systembildung, 2. Aufl., Berlin, Heidelberg: Springer, 2006, S.349. [79]参见注[66]，S.67. [80]Vgl. Heinrich Amadeus Wolff/Andreas Decker, Verwaltungsgerichtsordnung-Verwaltungsverfahrensgesetz Studienkommentar, 3. Aufl., München: Verlag C. H. Beck, 2012, S.678. [81]Vgl. Ingo Richter/Gunnar Folke Schuppert/Christian Bumke, Casebook Verwaltungsrecht, 3. Aufl., München: Verlag C. H. Beck, 2000, S.233. [82]比如Verwaltungsrealakt、schlichtes Verwaltungshandeln、Verwaltungstathandeln、faktisches Verwaltungshandeln、tats?chlichen Verwaltungshandeln。[38]在合浦县星岛湖乡政府因广西蓝天广告有限公司诉其行政处理及行政赔偿上诉案二审行政判决中，法院认为，拆除、变卖涉案广告牌属行政事实行为。实际上，如果调解和行政指导的内容确有违法之处，比如没有管辖权或者违反比例原则，就应当赋予当事人通过行政诉讼来救济的途径。
比如在秦广全诉阜阳市颍州区人民政府不履行法定职责一案二审判决书中，安徽省阜阳市中级人民法院认为，颍州区城市管理行政执法局依据阜州城管强拆字(2014)第008号强制拆除决定对秦广全、王素荣房屋实施强制拆除，该拆除行为是对强制拆除决定的实施行为，属于行政事实行为，不是具体行政行为，不属于行政复议的受理范围。同注[2]，杨勇萍文，第83页。[69]它主要是指行政机关与公民在官方决定发布或者作出之前的协商和接触行为，它之所以是非正式的，因为它并不采取传统行政行为的法律形式，而是用事实上的沟通来为正式决定作准备甚至替代正式决定。
反之，不与这种法律效果相联系的实施，就不是法律行为，而是纯粹的事实行为。例如警察使用武器警械的行为。至于有的学者将法律效力等同于强制力，对此，薛刚凌教授曾指出，事实行为的实施无须运用国家强制力，这是由事实行为的内容所决定的。直到1960年《联邦行政法院法》将行政诉讼的受案范围确定为非宪法性的行政争议之前，行政事实行为进入到行政诉讼一直是通过扩大行政处理的内涵来实现的，[68]行政事实行为的独立地位被取消了。
进入专题： 行政事实行为 。比如巴蒂斯(Ulrich Battis)将schlicht-hoheitliches Verwaltungshandeln分为事实行为(Realakt)、单纯高权性的意思表示(schlicht-hoheitliche Willenserkl?rung)、非正式行政行为。
关于承诺的性质到底是行政处理还是非行政处理的行政法上意思表示是有争议的。[111]而在邬首燕与宜昌市人民政府不履行法定职责一审行政判决中，法院认为，依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》二十六条第一款规定，当阳市人民政府作出的‘补偿决定，应在房屋征收范围内予以公告。[12]杨立宪也有类似的看法。当阳市人民政府作出的‘补偿决定后，将‘补偿决定进行公告的行为是从属于该行政行为的内部程序性行为。
[75] 对于行政事实行为与非正式行政行为之间的关系，有的学者认为两者是等同的，比如伊普森(J?rn Ipsen)就以非正式行政行为(nichtf?rmliches Verwaltungshandeln)来指称行政事实行为，所谓非正式行政行为是指根据公法被判定为行政主体的行为，但是并不采取法律规定、行政处理或者公法合同的形式。比如授予行政许可，当事人可以接受，也可以不接受，但能说行政许可对当事人没有法律效力吗？所以，调解和行政指导缺乏法律效力的真正原因在于其本身的非正式性，这从立法缺乏对调解和行政指导过程的专门规定就可见一斑。比如在朱百民与郑州市人民政府、郑州高新区管委会、郑州高新区石佛办征收拆迁纠纷案[54]和宫文革与郑州市人民政府、郑州高新区管委会、郑州高新区石佛办征收拆迁纠纷案[55]中。[21]关于我国台湾地区对行政事实行为的界定，可参见张兆成：台湾行政法学中事实行为概念辨析，《行政法学研究》2013年第3期，第104-108页。
虽然大多数学者都认为两者是等同的，但是也有一些学者认为schlichtes Verwaltungshandeln是Realakte的上位概念。[61]他用龙纹蝰蛇的例子说明道：捕杀龙纹蝰蛇很可能使警察要为进入他人的土地财产担负责任，但是如果为每条死蛇悬赏50芬尼可能产生更好的效果。
[13]参见杨立宪：论行政事实行为的界定，《行政法学研究》2001年第1期，第24页。[126] (3)确认行为并非准法律行为。
至于影响权利义务标准为何被法院所采用，笔者认为，这可能与法院混淆了起诉条件中的受案范围与权利保护必要性有关。其中常见的是Realakt和schlichtes Verwaltungshandeln，schlichtes Verwaltunghandeln与Realakt的关系问题。当然，这些救济方式的正确运用都建立在清晰界定行政事实行为的基础上。对于行政强制执行，法院倾向于认定为行政事实行为。承诺是行政主体答应作或不作一个具体的行政行为(Verwaltungshandeln)。主流观点认为，承诺并非行政处理。
[73]在美国法上，非正式行政行为是指程序中缺乏充分对抗性要素的行政活动方式。所谓行政指导行为是指行政机关在行政管理过程中作出具有示范、倡导、咨询、建议等性质的行为，不具有行政强制执行力。
[30] (二)相关判例 笔者通过梳理中国裁判文书网上刊登的69个涉及行政事实行为的案例，归纳出以下四种法院认定事实行为的标准： 1.强制力标准。按照凯尔森(Hans Kelsen)的说法，法律上的应然不仅是立法者认为该行为应当，而且受众也认为该行为应当。
因此，有学者将是否属于法源作为行政事实行为与行政处理的区别，即行政处理是法源，而行政事实行为不是法源。[74]非正式行政行为概念的提出是作为对行政处理过度抽象化、集中性以及忽略行政过程和法律关系的缺陷而出现的。
[31] 2.确定权利义务标准。(2)执行规范的协商，比如重组协商。[19]同注[2]，闫尔宝文，第86页。[17]苗波也有类似的观点，只不过他认为，行政事实行为不以设定、变更或消灭相对人行政法上的权利义务为内容，但却影响相对人其他权益。
参见蒋红珍：非正式行政行为的内涵——基于比较法视角的初步展开，《行政法学研究》2008年第2期，第54页。目前，新《行政诉讼法》已经承认了补救判决、确认违法判决、赔偿判决和一般给付判决，但对于行政事实行为更有效和救济第一道防线的预防性不作为之诉只见于政府信息公开诉讼，[130]同时一般不作为之诉还付之阙如。
同时，非正式行为是没有法律约束力的，因而可以归入事实行为的范畴。[112] 实际上，过程性行为本质是一种程序性行为(Verfahrenshandlungen)。
[82]学者将之归结于长期以来行政法学对事实行为的冷落。行政处理由于其独特的功能(终结程序功能、具体化或者稳定性功能、执行功能、法律救济功能)[80]而势必无法涵盖所有的行为形式，行政事实行为正在成为行政行为的收容器(Auffangbecken)，[81]即将那些无法纳入法的行为(法律规范、行政处理、行政合同等)的行政行为都归入其中。
所以，对于准法律行为可以比照行政处理来进行救济。[57]Vgl. Walter Jellinek, Verwalgungsrecht, 3. Aufl., Berlin: Verlag von Julius Springer, 1931, S.21-24. [58]a.a. O.，S.21f. [59]a.a. O.，S.22. [60]a.a. O.，S.22.高权代表它是公法的，从而与私法上的事实行为相区分。[5]姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2015年版，第321-322页。[124] 对比一下德国与我国准法律行为的范围，我国认为的一些准法律行为在德国却被认为是行政事实行为或者行政处理，包括：(1)向公众警示(?ffentliche Warnungen)不是准法律行为，而是行政事实行为。
(二)行政事实行为的定义 行政事实行为(Realakt、schlichtes Verwaltungshandeln)在德国并没有统一的定义，甚至连表述本身都不统一。[18]参见苗波：行政事实行为及其可诉性探析，《山东审判》1998年第7期，第17页。
不同于高权性的意思表示，观念通知并不指向法律后果，也不包含调整。尽管司法解释中经常出现与行政事实行为类似的规定，比如2018年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》(以下简称《行政诉讼法解释》)第1条第2款第2、3项所讲的调解行为和行政指导行为，但是官方从未用行政事实行为来指代上述行为。
德国法主要以是否存在调整(即客观上是否具有法律效力和主观上是否直接产生法律效果)来作为区分行政处理和行政事实行为的标准，值得我们借鉴。[101]在周建武与长沙市望城区雷锋街道办事处行政强制一审行政判决书中，湖南省长沙市望城区人民法院认为，被告雷锋街道对原告周建武的房屋实施强制拆除行为，系行政事实行为。
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